Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişiklikleri iptal eden kararı haklı olarak şiddetli eleştirilere konu oluyor. Gerçekten de Mahkemenin bu kararı yürürlükteki Anayasa’yı hem ‘şekil’ hem de ‘esas’ bakımdan ihlál etmiştir.

Nedeni açık: Anayasa’nın 148. maddesinin 1. fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini sadece şekil açısından denetleyebilir. Anayasa değişikliklerinde ‘şekil’ bakımından denetim ise, yine aynı maddeye göre (2. fıkra), ‘teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği’ şartlarına uyulup uyulmadığının incelenmesinden ibarettir. Oysa, bu davada Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini esastan inceleyerek iptal etmiş ve bunu da, ‘láiklik’in Anayasa’nın ‘değiştirilemez’ özellikleri olmasından hareketle yapmıştır. Mahkeme’ye göre, doğrudan doğruya láiklik hükmü değiştirilmiş olmasa bile, ‘başörtüsüne serbestlik’ getirilmesi ‘láiklik’e aykırı olduğundan, yapılan anayasa değişikliklerinin etkisi ‘láiklik’e ilişkin değiştirilemez hükmün değiştirilmesi mahiyetindedir.

Bu yorum, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini açıkça belirtilmiş ‘şekil’ unsurları dışında denetleyemeyeceğini öngören Anayasa hükmünü yok saymaktadır. Çünkü, Anayasa’nın 4. maddesinde değiştirilemez hükümler sınırlı olarak sayılmış olup, bunları dolambaçlı akıl yürütmelerle genişletmek mümkün değildir. Açıktır ki, Anayasa’nın, değiştirilmesini yasakladığı soyut ilkeler değil, bu ilkelere atıf yapan 1., 2. ve 3. madde ‘hükümleri’dir. Öte yandan, Anayasada yapılacak hemen hemen her değişikliğin ‘Cumhuriyetin nitelikleri’yle ilişkisi kurulabileceğine göre; bu yorum 148. maddenin fiilen geçersiz hale getirilmesi demektir. Böylece, gelecekte yapılması muhtemel başka birçok anayasa değişikliğinin de önü kapanmış olmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin dava konusu Anayasa değişikliklerini ‘láiklik’e aykırı bulmasının da hiçbir hukuki ve anayasal dayanağı yoktur. Bu ancak, láikliği devleti değil de toplumu düzenlemesi gereken bir prensip olarak gören totaliter bir anlayışla mümkündür. Nitekim, Anayasa Mahkemesi ‘láiklik’i toplumun akılcı temelde ‘aydınlanması’ olarak anlamaktadır. Oysa, ‘Aydınlanma koşulları’nın toplum için bir zorunluluk olması durumunun toplumsal-siyasal çoğulculukla ve tabiatıyla demokrasiyle bağdaşması mümkün değildir. Mahkeme bu anlayışı ‘evrensel’ bir değer olarak sunuyorsa da, ‘sosyal ve kültürel yaşam’a sadece aydınlanmacı değerlerin egemen olduğu bir toplum anlayışı kesinlikle evrensel bir değer olmadığı gibi, empirik olarak bakıldığında da dünyada böyle bir toplum yoktur.

Bu kararın herhalde, herkesin anlayabileceği en tuhaf olan tarafı şudur: Mahkeme hem başörtüsü yasağının ‘toplumsal bir sorun’ olduğunu kabul ediyor, hem de 10. ve 42. maddede yapılan değişikliklerin bir ‘serbesti’ getirdiğini söylüyor; ama gene de ne sorunun çözülmesine yanaşıyor ne de serbestliği baskı nedeni olarak görmekten vazgeçiyor. Üstelik, zorlama ve baskıdan sadece bir ihtimal olarak söz eden de mahkemenin kendisidir.

Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın kendisine yasakladığı alana girerek anayasa değişikliklerini iptal etmek suretiyle, ‘hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz’ diyen Anayasa hükmünü (m.6) ihlál etmiştir. Mahkeme’nin TBMM’ye hatırlattığı bu kuralı sıra kendisine geldiğinde unutması ne ironik bir durumdur! Sanki Anayasa’nın üstünlüğü Anayasa Mahkemesi’nin üstünlüğü anlamına geliyormuş gibi.