Köşe yazısı kritikleri

“BAŞöRTüSü” İçİN “LAİKLİK” DE Mİ KALDIRILMALI?

Radikal Gazetesi’nden, İsmet Berkan, 26 Ocak 2008 tarihli yazısında; başörtüsü sorununun Anayasa değişikliği ile aşılabileceğinin hemen hemen kesinleşmesi üzerine başlatılan “367” benzeri yorumlara değiniyor.

Hatırlarsınız, Cumhurbaşkanı seçimi öncesi Meclis’in toplantı yeter sayısının 367 olup olmadığına ilişkin kıyamet koparılıyordu da, sonunda 367 olduğuna dair Mahkeme kararı çıkmıştı. çıktı da ne oldu? Meclis “367 şartı”nı kaldırdı. Şimdi artık kimse “367 tartışması yap(a)mayacak!

Burada bir noktaya önemle dikkat çekmek istiyorum:

Cumhurbaşkanlığı için Meclis toplantı yeter sayısının 367 olduğuna dair yorumlar ülkenin gerçekleriyle uyumsuzluk taşıyan zorlama yorumlardı ve bütün amaç, “Dindar Cumhurbaşkanı” seçtirmemekti. Ama ne oldu? Dayatılan yorumlara yol açan Anayasa maddesi değiştirildi ve “istenmeyen Dindar Cumhurbaşkanı” yine de seçildi.

Şimdi, bu hatırlatmadan sonra İsmet Berkan’ın yazısına dönelim. İsmet Berkan şöyle diyor:

“.... Türbanı serbest bırakmayı hedefleyen olası bir Anayasa değişikliği kolayca mümkün olabilecekmiş gibi duruyor.... Biliyorsunuz, Anayasa Mahkemesi, Anayasa değişikliklerini sadece Anayasa'da yazılı gerekli şekil şartlarının yerine getirilip getirilmediği yönünden inceleyebiliyor.... Ya Meclis, Anayasa'nın değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen bir maddesini değiştirmeye kalkarsa bunu kim engelleyecek veya denetleyecektir? Sorunun cevabı belli: Anayasa'da 'teklif dahi edilemez' dendiği için, mahkeme bunu 'şekil denetimi' kapsamına alacak ve Anayasa değişikliğini iptal edecektir. Buradan gelelim 'ilginç' görüşe: Anayasa Mahkemesi, türbana serbestiyet için yapılan değişikliği Anayasa'nın 2. maddesindeki laiklik ilkesini kısmen de olsa değiştirmeye yeltenmek olarak yorumlayabilir, böylece de Anayasa değişikliğini şekil şartını ihlal ettiği için iptal edebilir. Bu görüşü ciddiye almak gerekir bence. çünkü Anayasa Mahkemesi daha önce defalarca türbanı 'Siyasal İslam'ın simgesi' olarak niteledi ve 'Laikliğe aykırı' buldu. Bu kararlarında hep Anayasa'nın 2. maddesindeki laiklik ilkesine gönderme yaptı. Şimdi yapılmak istenen, özü itibarıyla bir dizi Anayasa Mahkemesi kararının sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılması girişimi. Bu kararlar, Anayasanın değiştirilmesi teklif dahi edilemez 2. maddesine dayanıyor. Bu durumda, yapılmak istenen değişikliğin fiilen 2. maddeyi değiştirici nitelikte olduğu savı tartışılabilir bir sav.”

Bu görüşe göre, Anayasa’nın başka maddelerinde yapılacak herhangi bir değişiklikle başörtüsünün serbest bırakılması mümkün görünmüyor. çünkü, tıpkı 367 benzeri zorlama yorumlarla, Anayasa Mahkemesi’nin, yapılacak Anayasa değişikliğini “şekil yönünden” iptal edebileceği iddia ediliyor.

Evvela, teknik yönden bu mümkün mü, ona bakalım.

Mevcut Anayasanın 11. maddesinin 1. fıkrası şöyle:

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”

Buna göre, Anayasa Mahkemesi de çalışmalarında Anayasaya bağlıdır.

Anayasa Mahkemesinin “iptal” yetkisinin çerçevesi ise Anayasa’nın 148. maddesiyle düzenleniyor. Maddenin 1. fıkrasında “denetleme”nin çerçevesi “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler” hükmü ile çizilirken, “şekil yönünden” denetlemenin mahiyeti aynı maddenin 2. fıkrasında şöyle belirtiliyor:

“Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.”

Görüldüğü gibi, Anayasa değişikliklerindeki “şekil yönünden denetleme”nin mahiyeti ve hudutları, sadece ve sadece “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı”na ilişkindir. Nitekim Anayasada bu durum, “hususları ile sınırlıdır” ifadesiyle kayıt altına alınmış ve başkaca bir yoruma yol açmayacak şekilde karara bağlanmıştır.

Şimdi bu durum karşısında, tıpkı “367 şartı”nda olduğu gibi, başörtüsüne ilişkin yapılacak bir Anayasa değişikliği zorlama yorumlarla Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilecekse ne olur?

Hukuk mantığı açısından, Anayasa mahkemesi’nin vereceği böyle bir kararın hiçbir bağlayıcılığı ve geçerliliği olamaz; çünkü yeti aşımı ile, kapsam dışı olarak verilmiş bir karar olduğundan, “mutlak butlan” ile batıl olur.

Ama bu, “Hukuk Devleti” varsa böyledir. Zaten hukuk devleti varsa, böyle anlamsız yasaklar da, tartışmalar da yaşanmaz.

Yok, eğer illâ da bu sakat yorumda ısrar edilir de Anayasa Mahkemesi görev aşımı ile bir karar verirse; milletin gerçeğiyle uyumsuz olacak böyle bir kararın akabinde, tıpkı “367” değişikliğinde olduğu gibi bir düzenleme yapılır ve milletine hesap verme şuurundaki bir Başbakan da çıkıp, “velev ki laiklik olsun....” diye başlayan bir konuşmanın akabinde süreci başlatıp, -gerekirse- laiklik üzerine de bir düzenleme yapılabilir. öyle ya, millet istedikten sonra neden olmasın?

Ancak...

İşin böyle ağır çalkantılar getirecek bir noktaya ulaşmasının şu an için faydadan ziyade zarar getireceğini düşünerek, bir ara formül öneriyorum. Anayasa’nın 11. maddesine eklenecek fıkralarla, bazı temel Anayasa terimlerinin tanımlanması, işte bu sakat yorumları da, elinde güç olduğu için bu tür yorumlara hayat verecek unsurların harekete geçmesini de önleyecektir diye düşünüyorum.

Tanımlanacak Anayasa terimlerinin başında “Laiklik” gelir. AKP-MHP girişimi, Anayasanın 11. maddesi üzerinde yapacağı “terim tanımlama” değişiklikleri ile meseleyi kökünden halledebilirler. Hatta, “laiklik” eksenli bütün problemler için çözüm getirebilirler. Bu kapsamda, “Laiklik” için şöyle bir tanımlama Anayasaya girerse, sanırım sorunlar büyük ölçüde çözülecektir:

“Laiklik, hiçbir zaman devlet faaliyetlerinin icrasında; yasaların yapılmasında, yorumlanmasında ve uygulanmasında; idari ve siyasi çalışma, söylem ve eylemde; hiçbir kişi, kurum ve makam tarafından bireyin ve toplumun inançlarına ve inançlarına dayanan ibadetlerine karşı baskı uygulamak, bireyin ve toplumun inanç ve ibadetlerini işlevsiz bırakmak, bireyi ve toplumu inanç ve ibadetlerinden dolayı herhangi bir vatandaşlık hakkından ve kamu hizmetinden yoksun bırakmak veya cezalandırmak anlamında yorumlanamaz, uygulanamaz.”

Eğer buna da “hayır” ise, o zaman yeniden baştaki hatırlatmayı hatırlatırım: “367 kararı”nın akıbetini...

(Faruk Köse)