İslam fıkhı başlangıçta devlet uygulaması çerçevesinde hayata geçirilmiş, bu çerçevede tamamlanmıştı. Ancak, devlet-teşri' ilişkisi uzun sürmediği için, İslam hukukunun bütün hükümleri kanunlaştırılmamış, hukuk bir müessese olarak yürütülememiştir. Devlet, canlı olduğu için, yaşayan ve kurumlaşan hükümler, sadece devleti yakından ilgilendirenler olmuştur. Örneğin; vakıflar, vergi işleri, savaş hukuku ve benzeri hükümler kurumlaşabilmiş ve resmi bir hüviyet kazanabilmiştir.

Evlenme ve boşanma gibi, şahsın hukuku çerçevesinde bulunan aile hukuku ile ilgili hükümler ise ne resmileşebilmiş, ne de kurumlaşabilmiştir. Evlenme, fıkıhta tarif edildiği şekilde, tarafların karşılıklı olarak teklif ve kabulleri ile gerçekleşen hususi bir akit gibi algılanmış; tarih boyunca da hep bu şekilde uygulana gelmiştir. Boşanma hukuku ile ilgili olan hükümler de böyle olmuştur. Dolayısıyla, insanlar gerek evlenirken, gerekse boşanırken resmi bir kayıt altında bulunmamış, belli kuralları uygulayacak bir kurum karşısında bulunmamış, sadece sorun çıktığı zaman bu muamelelerin hukuki sonuçları değerlendirilmiştir. Bunun sebebi, kanaatimizce teşri’in devlet ilgisi kesildikten sonra, fıkhın kendi haline bırakılması sonucu gerek halk, gerekse devlet hazır bulduğu fıkhî hükümleri gelenekleşmiş şekliyle yürütmüş olması ve büyük problemlerle karşılaşılmamasıdır. İşin garibi, insanlar İslam fıkhının aslının böyle olduğunu ve ilelebet böyle kalması gerektiğini sanmışlar, böyle inanmaya başlamışlardır.

Oysa Kur'an, kıyamete kadar insanların muhtaç oldukları ilke ve kuralları getirmiş, teferruatla ilgili meselelere de yer vermiştir. Bu meselelerin örnekleri çok azdır. Kur'an'ın hedefi, bu kurallar ve ilkteler çerçevesinde insanların kendilerine yol çizmeleri ve hayatı kurumlara kavuşturmalarıdır. Bunu yapacak olanlar şüphesiz insanlardır, âlimlerdir, devlet adamlarıdır. Fakat ne yazık ki, zihnî tembellik topluma hâkim olduğu için, tedvin edilen ve belli bir çağın istifadesine hazır hale getirilen fıkıh hükümleri, hiç değiştirilmeden, olduğu gibi alınıp kullanılmış, müesseseleşme ve resmileştirmeye ağırlık verilmemiştir. Bunun anlamı şudur: işin kolayına kaçılmıştır. Çünkü kurumlaştırmak ve kanunlaştırmak zor bir iştir. Kolay taraf var iken zor olana tevessül edilmediği anlaşılıyor.

Evlenme ve boşanma aile hukukunun bel kemiğini teşkil eden ve kurumlaştırılması zaruri olan işlerdendir. Kur'an, evlenme ve boşanmanın temel kurallarını getirmiş, sünnet de bunun ilk uygulamalarını göstermiştir. Bu kurallara bağlı hükümler fıkıh âlimleri tarafından ferdî-sivil gayretlerle geliştirileme ve genişletilmesine rağmen, siyasal iktidarlar tarafından bu hükümler maalesef kurumlaştırılmamıştır.

Aslında Hz. Peygamber bütün hükümlerde olduğu gibi, evlenme ve boşanmadaki hükümlerin uygulamasında da bize kurumlaşma örneklerini göstermiştir. Sünneti dikkatle incelediğimiz takdirde, resmiyet ve kuramlaşma izlerinin bu uygulamalarda geniş bir şekilde bulunduğunu görürüz. Biz bu yazımızda özellikle bu resmiliğin bazı örnekleri ile önemine işaret etmeye çalışacağız.

Hz. Peygamber'in örnekliği

Kur'an bize Hz. Peygamber'i güzel bir model olarak göstermektedir. Ahzab sûresinin 33/21. âyetinde ulu Allah bunu haber veriyor. O ne yapmışsa bütünü ile bizim için örnek değildir elbette… İnsan olarak bütün davranışlarını almak ona uymak anlamını ifade etmeyebilir. Çünkü o belli bir toplumsal yapı içinde yetişmiş, örf-âdet ve iklim şartlarının etkisi altında kalmıştır. Onun beşer olmasının anlamı da budur. Kelime-i şahadet bize bu ince noktayı işaret ediyor.

O’nun modellik yönü tebliğ ettiği din ile, yürüttüğü misyon ile ilgilidir. Getirdiği vahyi, toplumunda nasıl uygulamışsa bizim için model olan yönü işte bu yönüdür. Kur'an'da hayat ile ilgili çok sayıda âyet vardır. Bunların bir kısmı genel ilkeler vermekte, bir kısmı ise pratik hayatı düzenlemektedir. Özellikle pratikle ilgili olan âyetlerin, yani ahkâm âyetleri uygulamasında Müslümanlar için alınacak örnekler vardır. Bu örneklerden biri de ibadet ve hayatla ilgili hüküm ayetlerinin uygulaması ile ilgili olandır.

İlk Müslümanlar, İslam dininin uygulamasını Hz. Peygamber’den almışlardır. Onlar, ortaya çıkan sorunlarını sürekli olarak ona götürmüşler, o da bu sorunları bildikleri ile çözmüş, bilmedikleri konularda ise Allah'tan vahiy beklemiştir. Ganimetlerin taksimin, hilalin aldığı şekiller, infak, mücadele sûresinin ilk âyetleri, evlenme ile ilgili meseleler, boşanma konusundaki meseleler, miras hükümleri, savaşla ilgili hükümler, vakıf, hayır ve eğitim-öğretim gibi konular bunlar arasındadır. Asr-ı saadette meselelerin bizzat Hz. Peygambere götürülmesi, aslında İslam hukukunun resmiyetinin önemli belgeleridir. Kur'an'da ve sahih sünnette geçen soru şeklindeki ayetler bu durumu bize açıkça gösteriyor.

Hz. Peygamber (SAV)’i izleyen sahabe döneminde, dört halifenin de dinin hem dünyevi hem de uhrevi alanlarında fetva mercii olduklarını ve toplumun o gün ki problemlerini devlet başkanı sıfatı ile çözdüklerini biliyoruz.

Burada bir noktanın altını çizmek lazımdır. Resmiyet söz konusu olunca, örneğin; maliye ile ilgili bir meselede her hangi bir ihtilaf yoktur. İş evlenme ve boşanma gibi aile hukuku ile ilgili meselelere intikal edince, toplumun bakış açısı değişmekte, sanki bu konuların İslam’daki yeri diğerlerine göre farklı kutsal bir zemine oturtulmaktadır. Oysa Allah’ın emir ve yasakları, tâlimatları ve koyduğu hükümler arasında değer bakımından herhangi bir farklılık yoktur; böyle bir farklılık gözetilmemelidir.

O halde, evlilik ve boşanma gibi İslami hükümler de diğer emir ve tavsiyeler gibi, örneğin; vakıflar ve noterlik gibi resmi bir kurum çerçevesinde yürütülebilmektedir. Esasen adaletle hükmetmek, Allah’ın en önemli emirlerinden biridir. Bu emrin yerine getirilmesi için adalet teşkilatının kurulması ve işlerin bu çerçevede yürütülmesi gerekli ise, evlenme ve boşanmanın da bunun gibi ya mahkemede ya da başka bir kurumda ifa edilmesi gerekirdi.

Buna rağmen tarihte ve günümüzde bazı dini kesimlerde evlenme ve boşanmanın ferdi bir olay olarak yürütülmesi, sanki olağanüstü ilahi emir ve tavsiye ile ortaya konmuşçasına, ailelerde boşanma hukukunun, erkeklerin iki dudağı arasında bir olay olarak kalmasında ısrar edilmektedir. Bunun dini açıdan bir değeri yoktur. Bu olgu sadece bir hükmün örfileşmesinden ibarettir.

İslam aile hukukunun modern hayatta yaşanabilmesi için, bu alanda görüşlerin ortaya atılması ve yeni düşüncelerin üretilmesi gerekir. Çünkü hayat her an yenilenmektedir. Sürekli olarak yenilenen bir olguyu, dondurulan anlayışlarla yönetmek mümkün değildir. İslam hukukuna yapılacak hizmet bu yenilenmekten geçmektedir.